Uit de Grondwet volgt dat de rechter een wet die het parlement heeft aangenomen, niet mag toetsen aan de Grondwet en ook niet aan rechtsbeginselen. Dit wordt ook wel het toetsingsverbod genoemd. Dit ligt anders als de wetgever bij de totstandkoming van een wet bepaalde omstandigheden niet of niet goed onder ogen heeft gezien. In dat geval kan de bestuursrechter de wet wél toetsen aan rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Dat adviseert staatsraad advocaat-generaal Gerbrant Snijders in zijn conclusie van 18 mei 2022 over een wettelijke bepaling in de Wet kinderopvang.
Achtergrond
Snijders bracht op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak een conclusie uit in twee rechtszaken over het te laat aanvragen van kinderopvangtoeslag. Hoewel beide ouders aan alle inhoudelijke eisen voldoen om over de hele periode kinderopvangtoeslag te ontvangen, komen zij volgens de Belastingdienst/Toeslagen door hun late aanvragen slechts in aanmerking voor een gedeeltelijke vergoeding. De ouders vinden dat de strikte toepassing van de wet nadelig voor hen uitpakt. Zij vragen daarom de Afdeling bestuursrechtspraak om in hun geval van de Wet kinderopvang af te wijken.
Conclusie staatsraad advocaat-generaal
De advocaat-generaal zegt in zijn conclusie dat wetten, en dus ook de Wet kinderopvang, normaal gesproken niet getoetst mogen worden aan het evenredigheidsbeginsel. Dat volgt namelijk uit het toetsingsverbod in artikel 120 van de Grondwet. Maar dit geldt niet als de wetgever bij zijn afweging bepaalde omstandigheden niet onder ogen heeft gezien. Het gaat dus om de vraag óf de wetgever aan deze specifieke omstandigheden heeft gedacht. Heeft de wetgever hier niet aan gedacht, dan is het mogelijk om de wet toch aan rechtsbeginselen en ongeschreven recht te toetsen. Dat wordt contra legem (tegen de wet) toetsing genoemd. Als de wetgever het specifieke geval wel onder ogen heeft gezien, is contra legem toetsing niet toegestaan. In dat geval zou rechterlijke toetsing van de wet de afweging van de wetgever namelijk doorkruisen. Dan geldt het toetsingsverbod wel.
Toepassing op de concrete kinderopvangtoeslagzaken
De staatsraad advocaat-generaal schrijft in zijn conclusie dat de ouders niet ervan op de hoogte waren dat zij de kinderopvangtoeslag binnen betrekkelijk korte termijn moesten aanvragen. In één van de zaken heeft een ouder grote uitgaven aan kinderopvang gedaan in de verwachting dat die zouden worden gedekt door de kinderopvangtoeslag. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet kinderopvang valt volgens de staatsraad advocaat-generaal af te leiden dat de wetgever zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat deze gevallen zich onvermijdelijk zouden voordoen en dat het daarbij om grote bedragen zou kunnen gaan. Die gevallen heeft de wetgever dus volgens hem niet onder ogen gezien. Daarom kan de rechter in die gevallen deze bepaling uit de Wet kinderopvang aan het evenredigheidsbeginsel toetsen.
Vier conclusies over het evenredigheidsbeginsel
Deze conclusie past in een serie van vier conclusies over toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. In de conclusie van Wattel en Widdershoven van juli 2021 is in algemene zin ingegaan op de toetsing door de bestuursrechter van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel. Daarin kwam de toetsing van wetten in formele zin, van lagere wetgeving, van beleidsregels en van beschikkingen aan de orde. In de uitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak een algemeen kader geformuleerd voor toetsing van beschikkingen aan het evenredigheidsbeginsel. In zijn conclusie van 16 februari 2022 is staatsraad advocaat-generaal Wattel ingegaan op de toetsing van lagere wetgeving aan het evenredigheidsbeginsel. Op 22 februari 2022 volgden de conclusieverzoeken aan staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Snijders over de toetsing van beleidsregels respectievelijk wetten in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel. Ook de conclusie van Widdershoven is op 18 mei gepubliceerd.
Wat is een conclusie en wat is het nut ervan?
Een conclusie is een juridisch advies aan de Afdeling bestuursrechtspraak en draagt bij aan de rechtsontwikkeling. Een staatsraad advocaat-generaal kan in een conclusie een rechtsvraag in een bredere maatschappelijke en juridische context plaatsen, de stand van de rechtspraak evalueren en aanbevelingen doen om bestaande rechtspraak te nuanceren of bij te stellen. De Afdeling bestuursrechtspraak is niet gebonden aan het advies, maar laat dit bij haar oordeel wel zwaar wegen. De mogelijkheid voor de bestuursrechter om een conclusie te vragen staat sinds 2013 in de Algemene wet bestuursrecht en wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak sindsdien regelmatig gebruikt. Een overzicht van de conclusies die inmiddels zijn uitgebracht staat op de website van de Raad van State.
Verdere verloop van de procedure
De Afdeling bestuursrechtspraak heeft beide zaken met zaaknummers 202100115/1 en 202006816/1 op 24 november 2021 op zitting behandeld. De ouders en de Belastingdienst/Toeslagen krijgen nu eerst de gelegenheid om te reageren op de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal. De Afdeling bestuursrechtspraak zal daarna beslissen of zij een tweede zitting nodig vindt of dat zij direct uitspraak zal doen in beide zaken.