Casus
Stel je voor: Er is een omgevingsvergunning verleend voor de uitbreiding van een agrarisch bedrijf in het buitengebied (artikel 2.1 lid 1 onder e Wabo). Tijdens een wekelijkse ronde van de (aangewezen) toezichthouders fysieke leefomgeving constateren zij dat een aantal vaten op het perceel staan die naar zij vermoeden niets met agrarische activiteiten te maken heeft. Langzaam ontstaat het vermoeden dat de uitbreiding van het agrarisch bedrijf wordt gebruikt als productielocatie voor drugs. Maar alleen de constatering van de vaten is niet voldoende om aan te nemen dat er wordt gehandeld in strijd met de omgevingsvergunning en het bestemmingsplan.
Voordat de toezichthouder de vergunninghouder wil controleren wil hij weten aan wie de vergunning is verleend en wie op het adres woont. De toezichthouder vraagt bij dienst burgerzaken inzage in de burgeradministratie en een pasfoto uit het Reisdocument Aanvraag Station (RAAS) van de bewoners om bij een controle zeker te weten dat hij met de bewoner en vergunninghouder spreekt. De ambtenaar van burgerzaken weigert het verzoek van de toezichthouder omdat de Paspoortwet en Paspoortuitvoeringsregeling (PUN) niet toestaan dat deze gegevens worden verstrekt (artikel 73 PUN). De toezichthouder is niet blij met deze reactie en wil alsnog de gevraagde informatie .Hij wijst daarbij subtiel op het feit dat het niet voldoen aan de medewerkingsplicht (artikel 5:20 Awb) strafbaar is (artikel 184 Sr). Hij stelt daarbij ook dat het verzoek en de eventuele verstrekking niet in strijd is met de AVG.
Moet de ambtenaar burgerzaken nu gehoor geven aan de medewerkingsplicht, of kan hij het verzoek toch weigeren? Is het verstrekken van de pasfoto uit het RAAS een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens (artikel 6 lid 1 AVG)?
Bevoegdheid om toezicht te houden
Om hun toezichthoudende taak goed te kunnen uitvoeren kunnen toezichthouders eenieder verplichten om medewerking te verlenen aan het toezichthoudende onderzoek (artikel 5:20 lid 1 Awb). Als degene tot wie het medewerkingsverzoek zich richt, de medewerking weigert, kan hij strafrechtelijk worden vervolgd (artikel 184 Sr).
Voordat een toezichthouder zijn toezichtsbevoegdheden wil uitoefenen stelt hij zichzelf eerst de volgende vragen:
- Ben ik bevoegd om gegevens te vorderen?
- Van wie mag ik die gegevens vorderen?
- Welke gegevens mag ik vorderen?
Bevoegdheid om gegevens te vorderen
Toezicht wordt gehouden door personen die als toezichthouder zijn aangewezen om toezicht te houden op de naleving van wet- en regelgeving (artikel 5:11 Awb). Die personen kunnen zijn aangewezen in de wet zelf, of in een aanwijzingsbesluit die op die wet is gebaseerd. Deze personen worden ook wel toezichthouders genoemd.
In het omgevingsrecht worden gemeentelijke toezichthouders aangewezen bij besluit (artikel 5.10 Wabo). Onder de Omgevingswet zal dit niet anders zijn (artikel 18.6 Ow). Deze toezichthouders zijn dan in principe ook bevoegd om toezicht te houden op de naleving van de Wro, Wet milieubeheer, Wet natuurbescherming en bijvoorbeeld de Woningwet (artikel 5.1 Wabo). In het aanwijzingsbesluit kan echter worden aangegeven op welke activiteiten de toezichthouder toezicht houdt. Dat is ook gezien de veelheid en complexiteit van de verschillende omgevingsactiviteiten wel belangrijk.
Toezichthouder en buitengewoon opsporingsambtenaar (boa)
Veel toezichthouders zijn ook aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (boa). Dit zijn twee verschillende rollen die verenigd zijn in één persoon. Een toezichthouder onderzoekt of wettelijke voorschriften en uitwerkingen daarvan in vergunningen worden nageleefd (TK 1993-1994, 23700, nr. 3, p. 128). Daarvoor is het niet nodig dat een wettelijk voorschrift is overtreden. Een toezichthouder houdt dus toezicht. Dat ligt anders bij een boa. Een boa houdt zich bezig met het vaststellen of een strafbaar feit is gepleegd op basis van een redelijk vermoeden.
Het onderscheid tussen toezicht en opsporing is niet altijd even scherp. Bij het houden van toezicht kan een situatie ontstaan waarin toezicht overgaat in opsporing. Daarmee veranderen ook de spelregels voor de toepassing van bevoegdheden en het toetsingskader voor het verwerken van persoonsgegevens.
Het is als toezichthouder dus steeds van belang om je af te vragen vanuit welke rol je bevoegdheden uitoefent.
Welke bevoegdheden heeft een toezichthouder?
Als een toezichthouder is aangewezen dan geldt als uitgangspunt dat hij beschikt over de algemene toezichtsbevoegdheden uit de Awb:
- Binnentreden van elke plaats met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner (artikel 5:15 Awb);
- Inlichtingen opeisen (artikel 5:16 Awb);
- Inzage identiteitsbewijs opeisen (artikel 5:16a Awb);
- Inzage zakelijke gegevens en bescheiden opeisen (artikel 5:17 lid 1 Awb);
- Zaken onderzoeken, zaken meten en/of wegen, monsters nemen (artikel 5:18 lid 1 Awb);
- Vervoermiddelen onderzoeken (artikel 5:19 lid 1 Awb).
Deze toezichtsbevoegdheden kunnen worden uitgebreid of beperkt in de bijzondere wet. Zo geldt voor het omgevingsrecht dat in sommige gevallen (bijvoorbeeld als gevaarlijke afvalstoffen worden opgeslagen) een woning ook zonder toestemming van de bewoners kan worden betreden (artikel 5.13 lid 1 Wabo/artikel 18.7 Ow).
Kortom, je moet altijd ook de bijzondere wet erbij pakken om na te gaan over welke toezichtsbevoegdheden je beschikt en of de algemene toezichtsbevoegdheden niet zijn beperkt.
Toegepast op de casus
In de casus gaat het om aangewezen toezichthouders fysieke leefomgeving. Zij zijn dus bevoegd om op te treden als toezichthouder.
De toezichthouder beschikt hierdoor over de toezichtsbevoegdheden van de Awb, waaronder het opeisen van inlichtingen en een identiteitsbewijs. Bovendien kan hij eenieder verplichten hieraan mee te werken (artikel 5:20 Awb).
De mogelijkheid om de inlichtingen en inzage in de identiteitsgegevens op te eisen worden echter beperkt door de bijzondere wet. In de Paspoortuitvoeringsregeling Nederland is bepaald aan wie de gegevens, zoals de pasfoto, mogen worden verstrekt (artikel 73 PUN). Het artikel is limitatief geformuleerd en toezichthouders fysieke leefomgeving worden hierin niet genoemd.
Een vraag die in deze casus op kan komen is of nog wel sprake is van toezicht of dat de toezichthouders niet al bezig zijn met opsporing. De enkele aanwijzing dat er vaten buiten staan en dat dit anders is dan men gewend is, is mijns inziens niet voldoende voor een redelijk vermoeden van strafbare feiten. Daarvoor zijn meer aanwijzingen nodig. Zou deze enkele constatering wel voldoende zijn dan heeft het opvragen van gegevens er alle schijn van dat deze gegevens worden opgevraagd voor het opsporen en vaststellen van (de dader van) strafbare feiten. Het verzoek wordt dan niet gedaan door een toezichthouder, maar door een boa. Zou het verzoek zijn gedaan door de persoon als buitengewoon opsporingsambtenaar, dan kan hij wel de pasfoto opvragen (artikel 73 sub c PUN jo. artikel 142 lid 1 sub c Sv).
In deze casus strand het verzoek om de pasfoto in te zien dus al op het feit dat de bijzondere wet de algemene toezichtsbevoegdheid heeft beperkt tot in die wet limitatief bepaalde toezichthouders.
Stel dat het zou zijn gegaan om andere gegevens waar de toezichthouder wel de beschikking over zou mogen verkrijgen dan komt de vraag aan de orde van wie die gegevens mogen worden gevorderd.
Van wie mogen gegevens worden gevorderd?
Bij het houden van toezicht kan de toezichthouder gebruik maken van een aantal verregaande toezichtbevoegdheden (artikel 5:15 – 5:19 Awb).
De toezichthouder kan daarbij eenieder verplichten om medewerking te verlenen (artikel 5:20 Awb). Wordt de medewerking geweigerd, dan kan de weigeraar strafrechtelijk worden vervolgd (artikel 184 Sr). De medewerkingsplicht geldt dus voor eenieder (artikel 5:20 lid 1 Awb). Zo bezien zou ook de ambtenaar van een gemeentelijke dienst medewerking moeten verlenen.
Toch hoeft deze ambtenaar in dit geval geen medewerking te verlenen omdat een toezichthouder zijn toezichtsbevoegdheden alleen mag gebruiken als dat voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig is (artikel 5:13 Awb). In de uitvoering komt dit erop neer dat eenieder wordt beperkt tot de personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop krachtens de betrokken wettelijke regeling moet worden toegezien (MvT bij derde tranche Awb, Kamerstukken II, 23700, 3, p. 141). Ofwel in het voorbeeld is de medewerker van de gemeentelijke dienst niet ‘eenieder’.
Welke gegevens mag ik vorderen?
Ten slotte zal de vraag opkomen welke gegevens en bescheiden een toezichthouder mag opeisen. Ook bij deze vraag speelt het evenredigheidsbeginsel (artikel 5:13 Awb) een cruciale rol.
De toezichthouder mag zijn toezichtsbevoegdheden alleen gebruiken om informatie te vergaren over feiten die gaan over de wettelijke voorschriften waarop het toezicht betrekking heeft. In de casus gaat het om toezicht op de naleving van de bepalingen uit de Wet ruimtelijke ordening (bestemmingsplan), Wabo (omgevingsvergunning bouwen en milieu) en de Wet bodembescherming (voorkomen bodemvervuiling) (MvT bij derde tranche Awb, Kamerstukken II 23700, 3, p. 141).
De toezichthouder zal zich dus steeds moeten afvragen of de op te eisen gegevens relevant zijn om vast te stellen of de wet- en regelgeving in het specifieke geval worden nageleefd. In feite gaat het dan om “op de zaak betrekking hebbende stukken”. Als die gegevens bovendien ook op een andere, minder belastende (bekeken vanuit het perspectief van degene waarop toezicht wordt gehouden) manier, kunnen worden verkregen dan zal daarvoor moeten worden gekozen.
Vorderen van persoonsgegevens bij toezicht en AVG
Ditzelfde uitgangspunt geldt voor het opvragen en verwerken van persoonsgegevens. Als informatie wordt gevorderd voor de uitoefening van een toezichthoudende taak dan komt ook de vraag op of die gegevens vanuit het oogpunt van de AVG wel aan de toezichthouder mogen worden verstrekt.
Persoonsgegevens zijn gegevens die herleidbaar zijn tot een individuele (natuurlijke) persoon (artikel 4 lid 1 AVG). Identiteitsgegevens en de pasfoto uit het RAAS zijn dergelijke persoonsgegevens. Inzage geven in en het verwerken van die gegevens is dan alleen rechtmatig als:
- de betrokkene (degene waarvan de toezichthouder de identiteitsgegevens wil inzien) hiervoor expliciet toestemming geeft (artikel 6 lid 1 onder a AVG);
- het noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke (het gemeentebestuur) rust (artikel 6 lid 1 onder c AVG);
- noodzakelijk is voor de uitvoering van een taak van algemeen belang of uitoefening van openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke (het gemeentebestuur) is opgedragen (artikel 6 lid 1 onder e AVG).
Het is dan uiteindelijk een discussie over ‘nut en noodzaak’.
Het houden van toezicht op de naleving van wet- en regelgeving voor de fysieke leefomgeving is een wettelijke taak en verantwoordelijkheid van onder meer het college. In die zin is de verwerking van de pasfoto niet onrechtmatig. Toch zal het niet altijd direct duidelijk zijn of de verwerking mogelijk is. Zeker als het gaat om situaties waarin geen sprake is van het overtreding, maar van een reguliere controle. In die gevallen kan de vraag worden gesteld in hoeverre de gewenste informatie noodzakelijk is. Het is dan uiteindelijk een discussie over ‘nut en noodzaak’.
Terug naar de casus. Het vaststellen van de identiteit van een overtreder is relevante informatie voor een toezichthouder. Om handhavend op te kunnen treden is het nodig om vast te kunnen stellen wie de overtreding begaat. De toezichthouders kunnen echter ook rechtstreeks bij degene die de agrarische inrichting exploiteert vragen naar zijn identiteit. Het opvragen van de pasfoto bij de ambtenaar van dienst burgerzaken is dan weliswaar nuttig, maar niet noodzakelijk.