Raadsheer advocaat-generaal (hierna: AG) De Bock gaat hierop in bij haar advies aan de CRvB: zie de conclusie (ECLI:NL:CRVB:2023:2086). Voordat we ingaan op deze bevindingen is eerst van belang om te weten wat het onderscheid is tussen verschillende beleidsregels en hoe de bestuursrechter op dit moment deze beleidsregels toetst.
Binnen- en buitenwettelijk beleid
AG De Bock maakt in de conclusie onder andere een onderscheid tussen binnen- en buitenwettelijk beleid. Bij binnenwettelijk beleid gaat het om beleidsregels die invulling geven aan een bevoegdheid die voortvloeit uit de wet. Neem bijvoorbeeld artikel 35 Participatiewet. Dit artikel schetst de voorwaarden om in aanmerking te komen voor bijzondere bijstand. Daarbij heeft de gemeente onder andere beleidsvrijheid om het begin en de duur van de periode te bepalen waarover het vermogen en het inkomen in aanmerking wordt genomen. Dit beleid vloeit voort uit de wet (namelijk uit artikel 35 lid 1 Participatiewet) en is dus binnenwettelijk.
Daartegenover staat buitenwettelijk beleid. En misschien niet verrassend: dit is beleid waarbij juist geen invulling wordt gegeven aan een bevoegdheid die voortvloeit uit de wet. Het beleid is in principe ruimer dan de wet. Er wordt een onderscheid gemaakt in 2 subcategorieën, namelijk:
- Buitenwettelijk beleid dat praeter legem is: dit beleid is niet gebaseerd op een grondslag uit de wet, maar is ook niet strijdig met de wet.
- Buitenwettelijk beleid dat contra legem is: dit beleid druist in tegen de wet, maar is in het voordeel van belanghebbenden.
Voorbeeld van contra legem beleid
Een voorbeeld van contra legem beleid is beleid waarin het college een voorziening biedt voor bovenregionaal vervoer. Dit druist namelijk in tegen de Wmo aangezien de compensatieplicht zich beperkt tot lokaal vervoer.
Buitenwettelijk beleid wordt tot nu toe terughoudend getoetst. De toets is dus beperkt en daarmee de rechtsbescherming ook.
Toetsing van buitenwettelijk beleid door de bestuursrechter
Ook een besluit gebaseerd op buitenwettelijk beleid leidt regelmatig tot procedures bij de bestuursrechter. Maar hoe toetst de bestuursrechter vervolgens het buitenwettelijk beleid? En is deze toetsing wenselijk?
Omdat buitenwettelijk beleid geen grondslag heeft in de wet, toetst de rechter het beleid tot nu toe alleen terughoudend. Dit betekent dat de aanwezigheid en toepassing van dat beleid door de rechter als gegeven wordt geaccepteerd. De bestuursrechter toetst alleen of het beleid altijd op dezelfde manier is toegepast. De toets is dus beperkt en daarmee de rechtsbescherming ook. Aan de vraag of het redelijk is dat iemand niet in aanmerking komt voor een buitenwettelijk begunstigende regeling komt de rechter nu in principe niet toe.
De conclusie van AG De Bock
De toetsing door de bestuursrechter moet ook wat ons betreft anders. Beleid mag in beginsel niet onredelijk uitpakken voor een belanghebbende en het is de taak van de rechter om daarop toe te zien. Maar hoe moeten de beleidsregels dan getoetst worden? We gaan terug naar de conclusie van AG De Bock. Zij adviseert het volgende.
Buitenwettelijk beleid – praeter legem
Een buitenwettelijke beleidsregel die praeter legem is moet op dezelfde manier worden getoetst als een binnenwettelijke beleidsregel. Dit voelt ook logisch aangezien het rechtskarakter van zo’n buitenwettelijke beleidsregel volgens de memorie van toelichting hetzelfde is als een binnenwettelijke beleidsregel. Concreet vindt er dan een toets plaats op de rechtmatigheid.
De algemene beginselen van behoorlijk bestuur vormen een belangrijk richtsnoer bij deze rechtmatigheidstoets. Onderdeel van de toets is een dubbele evenredigheidstoets. Oftewel: zowel de beleidsregel als het concrete besluit wordt getoetst aan het evenredigheidsbeginsel via de volgende drietrapstoets:
- Is het beleid/besluit geschikt voor het bereiken van het doel dat ermee wordt beoogd?
- Is het beleid/besluit noodzakelijk om het doel te bereiken?
- Is het beleid/besluit in strikte zin evenredig?
Hoe zwaar de toets is, wordt onder meer bepaald door de beleidsruimte van het bestuursorgaan. Bij buitenwettelijk beleid is er vaak veel beleidsruimte en zal het beleid zijn ingegeven door politiek-bestuurlijke afwegingen. De rechter zal deze beleidsruimte moeten respecteren en de evenredigheidstoetsing van de beleidsregel minder indringend uitvoeren. Maar ook de met het besluit te dienen doelen, de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt, bepalen de intensiteit. Daarbij geldt: hoe groter de impact, hoe zwaarder de toets.
Is de beleidsregel evenredig, maar is de toepassing in het concrete geval vanwege bijzondere omstandigheden onevenredig? Dan kan het nodig zijn om voor dit concrete besluit af te wijken van de beleidsregel op grond van artikel 4:84 Awb .
Buitenwettelijk beleid – contra legem
Bij contra legem toetst de bestuursrechter het beleid zelf inhoudelijk niet. Als de rechter namelijk het beleid zelf zou toetsen, dan leidt dit al snel tot toetsing van een formele wet, waar het beleid haaks op staat. Dit is niet toegestaan gelet op het toetsingsverbod.
Maar: de rechter moet volgens AG de Bock wel het concrete besluit inhoudelijk toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij respecteert de rechter de beleidskeuzes van de gemeente. Deze toetsing biedt ruimte om bij uitzondering tot het oordeel te komen dat het bestuursorgaan op grond van artikel 4:84 Awb aanleiding had moeten zien om in het concrete geval af te wijken van de beleidsregel. Dit als toepassing van de beleidsregel gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Voorbeeld
Stel: het college voert het buitenwettelijk begunstigend beleid dat aanvragen om bijzondere bijstand kunnen worden ingediend tot 1 maand nadat de kosten zich hebben voorgedaan. Dit is buitenwettelijk begunstigend beleid dat indruist tegen artikel 44 Participatiewet. Op grond van de Participatiewet is bijstandsverlening met terugwerkende kracht namelijk in principe niet mogelijk. Belanghebbende dient de aanvraag 2 dagen (na de buitenwettelijke termijn) te laat in. Het college wijst de aanvraag af. De rechter toetst niet of dit beleid evenredig is. Maar de rechter toetst wel of het besluit om de aanvraag af te wijzen in het concrete geval onevenredig is. Stel: belanghebbende had een verminderd doenvermogen vanwege zijn hoge leeftijd, hulpbehoevendheid bij het organiseren van zijn leven en omdat hij in beslag was genomen door het overlijden van zijn echtgenote. Dan moet dit worden betrokken bij de vraag of de afwijzing wel evenredig is geweest.
Afsluitend
De CRvB heeft gevraagd om een advies en deze ook gekregen. Nu is het nog de vraag in hoeverre de CRvB het standpunt van AG De Bock overneemt. De conclusie is namelijk niet bindend voor de CRvB. Maar 1 ding is zeker: er komt een uitspraak aan waarbij de conclusie én de reacties van de betrokken partijen worden betrokken. Ondertussen zijn wij in ieder geval al blij dat de rechtsbescherming van belanghebbenden steeds centraler komt te staan. Al helemaal daar waar een wettelijk kader ontbreekt.
Meer weten?
Wil je als gemeente op de hoogte blijven van alle actuele ontwikkelingen op het gebied van de Jeugdwet, de Participatiewet of de Wmo? Neem dan een abonnement op onze Kennisbanken Jeugd, Participatiewet en/of Wmo. Meer informatie over deze nieuwe toets, vind je terug in de noot die onze college Maartje Smeets hierover schreef. Rens Koenraad maakte eerder een opinie over het evenredigheidsbeginsel in het omgevingsrecht.