De zaak in kwestie
De zaak die bij de Hoge Raad ligt speelt in het kader van de IOAW-uitkering. Belanghebbende nam twee keer deel aan een participatietraject van zes maanden bij de gemeente Amsterdam. Belanghebbende is van mening dat sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel een ambtelijke aanstelling, omdat zij dezelfde taken verricht als die van uitzendkrachten. Zowel de kantonrechter als het hof waren het hier niet mee eens. Volgens het hof volgt uit de wetsgeschiedenis van de WWB[1] dat de wetgever niet heeft bedoeld om participatieplaatsen aan te merken als arbeidsovereenkomsten. Tegen dit oordeel heeft belanghebbende cassatie ingesteld. AG De Bock adviseert de Hoge Raad in haar conclusie om een nieuwe maatstaf te gaan hanteren.
Definitie arbeidsovereenkomst
Kijkend naar de definitie van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW) moet er worden voldaan aan drie elementen: arbeid, loon en gezag. Deze elementen worden uitgelegd aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Het arrest Groen/Schoevers[2] is hierbij de maatstaf. Hierin is bepaald dat niet alleen de feitelijke uitvoering van de overeenkomst belangrijk is, maar ook de partijbedoeling. Er kan dus ‘op papier’ worden afgesproken dat het participatietraject geen arbeidsovereenkomst is.
Nieuwe maatstaf
Uit de wetgeschiedenis volgt dus dat het niet de bedoeling is dat een participatietraject als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. De Bock stelt dat de wetsgeschiedenis echter niet uitsluit dat een participatietraject een arbeidsovereenkomst is.[3] Belangrijkste is hierbij dat sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst als géén sprake meer is van additionele werkzaamheden.[4] Van additionele werkzaamheden is sprake als:
- Het gaat om een bovenformatieve (extra) functie; én
- Belanghebbende deze functie alleen met speciale begeleiding kan verrichten.
Bovendien mag een participatietraject niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt.
Volgens De Bock moet er een nieuwe maatstaf komen en het arrest Groen/Schoevers worden losgelaten c.q. aangescherpt. De partijbedoeling moet worden losgelaten en de focus liggen op de additionele werkzaamheden. In onderhavige zaak speelt dus de vraag of de vrouw additionele werkzaamheden uitvoerde of – zoals belanghebbende zelf aanvoert – hetzelfde werk deed als uitzendkrachten.
Participatietraject of arbeidsovereenkomst?
Wat zijn de consequenties van het al dan niet kwalificeren van een arbeidsovereenkomst? Belangrijkste gevolg voor de ‘werknemer’ is dat hij valt binnen de rechtsbescherming van het arbeidsrecht. Zo is een groot deel van het arbeidsovereenkomstenrecht (semi-)dwingend. Ook valt de werknemer onder het socialezekerheidsrecht en het pensioenrecht. Derden zoals het UWV, pensioenfondsen en de belastingdienst krijgen dus ook met de rechtsgevolgen te maken.
Potentiële participatieplaatsen kunnen komen te vervallen uit angst dat er mogelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Als de Hoge Raad het advies van AG De Bock opvolgt, komt – denk ik – het inzetten van participatietrajecten in gevaar. Potentiële participatieplaatsen kunnen komen te vervallen uit angst dat er mogelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Met als gevolg dat uitkeringsgerechtigden met een grote afstand tot de arbeidsmarkt, deze afstand minder snel op een ‘laagdrempelige’ wijze kunnen verkleinen. Wat weer leidt tot minder uitstroom uit de bijstand.
Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever de angst van de gemeenten dat een arbeidsovereenkomst zou ontstaan, heeft willen wegnemen.[5] Aan deze angst gaat AG De Bock mijns inziens wel wat makkelijk voorbij. Zij stelt hierbij onder andere dat participatieplaatsen in de praktijk niet tot nauwelijks worden ingezet.[6]
Ik ben van mening dat als de maatstaf van De Bock wordt aangehouden kritisch gekeken moet worden wat nu precies additionele werkzaamheden zijn. De bedoeling is immers ook dat een belanghebbende ‘groeit’. Dus kan – zeker richting het einde van een participatietraject – mogelijk sprake zijn van dat een belanghebbende nagenoeg dezelfde werkzaamheden uitvoert als personeel. De rechtspraak schept hierover tot dusverre helaas nog geen echte duidelijkheid. Mogelijk kan hier, zoals De Bock oppert, wel een parallel worden getrokken met stageovereenkomsten, waar ditzelfde probleem zich voordoet.[7] In het geval van stages is inherent dat naar mate de duur van de stage de stagiaire meer (productieve)arbeid verricht.[8] Voert belanghebbende echter van meet af aan (zonder speciale begeleiding) dezelfde werkzaamheden uit, ligt dit anders. Dan ben ik met De Bock eens dat sprake is van mogelijke verdringing van een arbeidsplaats en zal het traject daarom aangemerkt moeten worden als arbeidsovereenkomst.
Artikel 10a Participatiewet bepaalt primair niet of sprake is van een arbeidsovereenkomst (of niet), maar enkel of sprake is van een participatieplaats. Verdringing van reguliere arbeid mag met de huidige maatstaf ook niet plaatsvinden. Ik denk daarom dat eerst kritisch moet worden gekeken in hoeverre die verdringing daadwerkelijk in de praktijk voorkomt. De Bock laat zich hier niet over uit. Dus is om die reden een nieuwe maatstaf nodig? Ik vraag het mij af. Vanuit het oogpunt van belanghebbende zal dit zeker het geval zijn nu zij dan recht heeft op loon in plaats van behoud van uitkering. Hierbij komt ook de mogelijke ‘slavenarbeid-discussie’ naar boven, welke ik voor nu aan mij voorbij laat gaan.
Ook is het de vraag of het kwalificeren als arbeidsovereenkomst niet enkel leidt tot verschuiving van de kosten of mogelijk zelfs tot hogere kosten. Als sprake is van een arbeidsovereenkomst zal de werkgever (in dit geval de gemeente Amsterdam) ook de bij behorende loonkosten en premies moeten gaan betalen. Zeker nu het maar de vraag is of een belanghebbende in het kader van het participatietraject net zo effectief werkt als een ‘reguliere’ werknemer. Mogelijk biedt de loonkostensubsidie een oplossing. Al is dat wel een gevalletje ‘het paard achter de wagen spannen’.
Afwachten
Voor nu is het afwachten of de Hoge Raad het advies van de AG zal opvolgen, met alle mogelijke gevolgen voor het participatietraject van dien.
[1] Kamerstukken II 2005/06, 30 650, nr. 3 (MvT), p. 1-5.
[2] HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers) (niet gepubliceerd).
[3] Zie vanaf rechtsoverweging 1.19 e.v. met name 11.22, 11.23, 11.33 en 11.34
[4] Zie r.o. 11.22, 11.23 en 1.33.
Of zoals in deze zaak het gelijkluidende artikel 38 IOAW.
[5] Kamerstukken II 2005/06, 30 650, nr. 3 (MvT), p. 1-5.
[6] Zie r.o. 11.33.
[7] Zie r.o. 7.6 e.v. en 11.33.
[8] Zie bijvoorbeeld: Zie ook HR 15-03-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6888 (Vakkenvuller) en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019, NJ 2016/276 m.nt. A.R. Houweling (Logidex).