Bewindvoering en de Wet Markt en Overheid Bewindvoering in het algemeen belang

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) ziet toe op de naleving van de Wet Markt en Overheid, onderdeel van de Mededingingswet. Die wet bevat regels om ondernemers te beschermen tegen oneerlijke concurrentie door de overheid. Ondernemers kunnen de ACM verzoeken om handhaving van die regels. De gemeenten Deventer en Groningen kregen te maken met zo’n handhavingsverzoek.

Besluit van de ACM in de zaak Groningen

De gemeenteraad kan op grond van artikel 25h lid 6 van de Mededingingswet besluiten beschermingsbewind aan te merken als economische activiteit in het algemeen belang. Zo’n besluit op grond van dat artikel wordt hierna ‘algemeen belang-besluit’ genoemd. De Groningse gemeenteraad had een algemeen belang-besluit genomen. De ACM verklaarde dat de Wet Markt en Overheid volgens artikel 25h lid 5 van de Mededingingswet niet van toepassing is op economische activiteiten ten aanzien waarvan de gemeenteraad een algemeen belang-besluit heeft genomen. De gemeente Groningen mocht van de ACM doorgaan met het aanbieden van de dienst beschermingsbewind via de gemeentelijke kredietbank.

CBb hogerberoepsrechter t.a.v. algemeen belang-besluit

De ACM gaat niet over het algemeen belang-besluit van de Groningse gemeenteraad; daar gaat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) over, want dat is de hogerberoepsrechter ten aanzien van een algemeen belang-besluit van de gemeenteraad. Wat het CBb van het algemeen belang-besluit van de Groningse gemeenteraad zou vinden, zullen we echter nooit weten. In de Groningse zaak was dat besluit onherroepelijk: er kon en kan geen bezwaar en (hoger) beroep meer tegen worden ingediend. De ACM ging daarom uit van de rechtmatigheid van dat algemeen belang-besluit. Op 18 december 2018 heeft het CBb wel in twee andere zaken belangwekkende uitspraken gedaan waarin hij het toetsingskader gaf om een algemeen belang-besluit op rechtmatigheid te beoordelen: CBb 18-12-2018, ECLI:NL:CBB:2018:660 en CBb 18-12-2018, ECLI:NL:CBB:2018:661.

Oordeel van het CBb in de uitspraken van 18 december 2018

Als de gemeenteraad de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard, dan toetst het CBb de rechtmatigheid van een algemeen belang-besluit in twee stappen.

Compensatie voor ‘normale’ professionele bewindvoerders?

Stap 1
Ten eerste toetst het CBb of de gemeenteraad zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van een algemeen belang dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend. Een algemeen belang is er volgens het CBb niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen. Dat is in elk geval aan de orde:

1. als dat belang ook wordt gediend als de economische activiteit niet beneden de kostprijs wordt aangeboden; of
2. als niet aannemelijk is dat marktpartijen met hun aanbod en de door hen gehanteerde voorwaarden dat belang niet kunnen dienen.

Stap 2
Als hij daaraan toekomt, toetst het CBb vervolgens of de gemeenteraad, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het nemen van een algemeen belang-besluit gebruik te maken op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. Daarbij is onder meer van betekenis of de gemeenteraad in het besluit een prijsstelling heeft opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk wordt beperkt, of hij een termijn aan het besluit heeft verbonden en of hij compensatie heeft aangeboden voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van de betrokken onderneming(en) behoort te blijven.

Zou bewindvoering in het algemeen belang de CBb-toets doorstaan?

Vooropgesteld: het is aan de gemeenteraad om te bepalen wat hij verstaat onder het algemeen belang. Hij is dus vrij daaronder te verstaan dat de uitgaven aan bijzondere bijstand voor kosten van bewindvoering worden beperkt. De gemeente kan dit doel bereiken door beschermingsbewind beneden de kostprijs aan te bieden en dus minder kosten dan ‘normale’ professionele bewindvoerders bij de cliënt in rekening te brengen, waarvoor deze vervolgens bijzondere bijstand kan aanvragen.
Kan het algemeen belang-besluit stap 1 doorstaan? Ik meen van wel. (1) Als beschermingsbewind niet beneden de kostprijs wordt aangeboden, kan het doel – beperking van bijzondere bijstandsverlening – niet worden bereikt.* (2) Het is juist eerder wél dan niet aannemelijk dat marktpartijen niet het belang kunnen dienen dat gemeentelijke bijzondere bijstandslasten worden beperkt.
Vervolgens rijst de vraag of het algemeen belang-besluit stap 2 kan doorstaan. In mijn ogen wel, maar om daarvan helemaal zeker te zijn, doet de gemeenteraad er wel verstandig aan om:

• een prijsstelling in het algemeen belang-besluit op te nemen;
• aan te tonen dat die prijsstelling daadwerkelijk leidt tot vermindering van bijzondere bijstandsuitgaven;
• het nadeel voor de ‘normale’ professionele bewindvoerders zoveel mogelijk te beperken;
• een termijn aan het algemeen belang-besluit te verbinden;
• de ‘normale’ professionele bewindvoerders financiële compensatie te bieden voor het nadeel dat zij ondervinden en dat redelijkerwijs niet te hunner laste behoort te blijven.

Conclusie

Aanbieden van beschermingsbewind onder de marktprijs stopt niet bij het nemen van een ‘algemeen belang-besluit’. De gemeenteraad moet ook voldoen aan de criteria van stap 2. Dat kan financiële compensatie van ‘normale’ professionele bewindvoerders meebrengen. Bij de besluitvorming over bewindvoering in eigen huis, moet de gemeente dit mee laten wegen.

Voetnoot

* De rechterlijke toets lijkt te veronderstellen dat de gemeente bewindvoering aanbiedt beneden de kostprijs. Maar ook als de gemeente bewindvoering aanbiedt voor tenminste de kostprijs, dan lijkt mij het doel – beperking van bijzondere bijstandsverlening – niet te kunnen worden bereikt. Het lijkt mij namelijk onwaarschijnlijk dat de integrale kosten van bewindvoering via een tot bewindvoerder opgeleid ambtenaar minder bedragen dan de kosten die de gemeente kwijt zou zijn aan bijzondere bijstand voor de beloning van een ‘reguliere’ professionele bewindvoerder.