Schending van de inlichtingenplicht wordt vaak bestraft door het opleggen van een bestuurlijke boete. Maar ook strafrechtelijk sanctioneren is mogelijk. Om dubbele bestraffing te voorkomen, zal in elke zaak een keuze moeten worden gemaakt. Hierbij moet de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude worden gevolgd. Het strafrechtelijke traject wordt in principe alleen gevolgd als sprake is van een benadelingsbedrag van € 50.000 of meer, maar hierop bestaan diverse uitzonderingen. Één daarvan is de uitzondering dat op voorhand vaststaat dat de boete niet of in geringe mate geïnd kan worden. Kan deze uitzondering van toepassing zijn op boetes die gematigd moeten worden in verband met de beperkte draagkracht van een bijstandsgerechtigde?
In uitzondering 5 van de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude is opgenomen dat zaken met een nadeel lager dan € 50.000 ook strafrechtelijk kunnen worden afgedaan als op voorhand vaststaat dat de boete niet of slechts in geringe mate geïnd kan worden. Een dergelijke constatering moet zijn gebaseerd op een onderzoek naar de vermogenspositie en (on)mogelijkheden om inkomen te verwerven, zowel in de actuele situatie als op langere termijn. In dat geval doet de gemeente aangifte bij het Openbaar Ministerie (OM) en laat het boeteoplegging achterwege.
Boete matigen in verband met draagkracht
Bij het vaststellen van de boete moeten de omstandigheden ten tijde van de boeteoplegging worden meegewogen, waaronder de draagkracht van de bijstandsgerechtigde. Een hoge boete in combinatie met een geringe draagkracht zou ertoe leiden dat een bijstandsgerechtigde onaanvaardbaar lang op een absoluut bestaansminimum moet leven. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft daarom uitgesproken dat een boete zodanig moet worden vastgesteld dat deze in maximaal 2 jaar moet kunnen worden terugbetaald (ECLI:NL:CRVB:2016:12). Zie over de draagkrachtrechtspraak verder de opinie van mijn collega André Pepers.
Kan een gematigde boete niet of slechts in geringe mate worden geïnd?
Wanneer een boete ‘slechts in geringe mate kan worden geïnd’ is niet omschreven in de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude. De vraag die zich hier voordoet is met welk bedrag dan rekening moet worden gehouden ten aanzien van het niet (volledig) kunnen innen van de boete. Is dat het benadelingsbedrag dat niet of in geringe mate geïnd kan worden? Of is dat de uiteindelijke boete na eventuele matiging (op grond van verwijtbaarheid en draagkracht)?
Deze vragen behandel ik aan de hand van een voorbeeld. Kan bij schending van de inlichtingenplicht met een benadelingsbedrag van € 30.000 dat wegens matiging van draagkracht leidt tot een boete van € 4.000, worden gezegd dat de boete slechts in geringe mate kan worden geïnd?
Ik meen dat het antwoord op deze vraag formeel ‘nee’ moet zijn en baseer dit op 2 argumenten:
- de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude spreekt over het niet of in geringe mate kunnen innen van de boete. Dan gaat het mijns inziens om de gematigde boete die niet (volledig) kan worden geïnd. Nergens staat dat de uitzondering het niet kunnen innen van het volledige benadelingsbedrag betreft. De boete is in dit voorbeeld vastgesteld op € 4.000. Vaak zal op voorhand niet vaststaan dat een dergelijke in omvang beperkte boete niet of slechts in geringe mate geïnd kan worden. Het enkele feit dat het benadelingsbedrag veel groter is dan de wegens beperkte draagkracht gematigde boete, doet niet af aan de inbaarheid van de lager vastgestelde boete.
- de matiging van de boete in verband met draagkracht is niet ingegeven door de omstandigheid dat de bijstandsgerechtigde niet in staat is de boete te voldoen. Het zou een aanknopingspunt kunnen zijn geweest dat de uitzondering van toepassing is als de CRvB ook bij de draagkrachtmatiging de inningsmogelijkheid bij de beredenering had betrokken. Dit is echter niet het geval. Aan deze matiging ligt uitsluitend de gedachte ten grondslag dat een boete evenredig moet zijn en dat het met een inkomen op minimum niveau onaanvaardbaar is dat iemand in verband met terugbetaling te lang op een absoluut bestaansminimum moeten leven (ECLI:NL:CRVB:2016:12). De boete fixeren op een fictieve draagkracht van maximaal 2 jaar houdt aldus uitsluitend verband met het evenredigheidsbeginsel en heeft niets te maken met de eventuele inbaarheid van de boete.
Geen adequaat alternatief voor strafrecht bij boete aan bijstandsgerechtigde met kostendelers
Wordt een boete opgelegd aan een bijstandsgerechtigde op wie de kostendelersnorm van toepassing is, dan ligt het eerder voor de hand te menen dat strafrechtelijke afdoening is aangewezen. Immers, een dergelijke bijstandsgerechtigde zal vaak in het geheel niet beschikken over draagkracht. Bij de berekening van de draagkracht wordt er namelijk van uitgegaan dat het volledige bedrag van het inkomen boven de beslagvrije voet wordt gebruikt voor het betalen van de boete. De beslagvrije voet houdt geen rekening met de werking van de kostendelersnorm waardoor er geen inkomen boven de beslagvrije voet resteert. Overigens kan over de berekening van de draagkracht anders worden gedacht aangezien de kostendelersnorm geen onderwerp van geschil is geweest in de boeterechtspraak tot nu toe. Wordt als gevolg hiervan de boete op nihil gesteld, dan kan worden betoogd dat het boetetraject geen adequaat alternatief voor het strafrecht is. Strafrechtelijke afdoening staat hier dan mijns inziens hoe dan ook open.
Waarom toch proberen?
Formeel meen ik dat strafrechtelijke afdoening bij een gematigde boete met een benadelingsbedrag van € 50.000 niet (of niet vaak) aan de orde is bij een bijstandsgerechtigde, behoudens de hierboven genoemde uitzondering. Maar betekent dit ook dat de gemeente dit niet moet proberen? Dat denk ik niet. Ik zou het zeer interessant vinden als (enkele) gemeenten er toch voor kiezen om in eerste instantie aangifte te doen bij het OM. Als het OM overgaat tot strafvervolging moet de gemeente het opleggen van een boete achterwege laten. Doet het OM dit niet, dan is boeteoplegging nog steeds mogelijk (artikel 5:44 Awb).
Als gemeenten toch aangifte gaan doen bij het OM en zich beroepen op uitzondering 5 in de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude, dan kunnen zij zich mogelijkerwijs baseren op de bedoeling van die regeling. In die uitzondering is namelijk het volgende bepaald “Het opleggen van een bestuurlijke boete is eveneens geen adequaat alternatief voor het strafrecht indien op voorhand vaststaat dat deze boete niet of slechts in geringe mate geïnd kan worden.” Men zou kunnen betogen dat wanneer de boete erg laag is in verhouding tot het benadelingsbedrag als gevolg van de matiging door draagkracht, de boete geen adequaat alternatief is voor strafrechtelijke afdoening. Daar komt bij dat de eis dat de boete slechts in geringe mate kan worden geïnd niet is uitgewerkt waardoor dit begrip kan worden opgerekt. Voorts is net als bij de boeteoplegging de draagkracht van groot belang bij de mogelijkheid van inbaarheid. Extra voordeel van strafrechtelijke afdoening is dat de gemeente zich in de betreffende zaak niet meer hoeft te buigen over de vraag of sprake is van opzet, grove schuld of normale verwijtbaarheid. Dit zijn strafrechtelijke begrippen en dat vergt een intensieve beoordeling in de praktijk. Het OM zou hiertoe beter zijn toegesneden. Zie hierover ook de opinie van mijn collega Koen Mestrom. Overigens kan het OM besluiten niet over te gaan tot strafrechtelijke afdoening waardoor alsnog een boete moet worden opgelegd.
Kortom, een zeer interessante discussie. Ik ben geïnteresseerd in uw mening hierover. Ziet u mogelijkheden voor strafrechtelijke afdoening?