2 juli 2020 - mr. Bo Geurts

Zoals in de opinie ‘Dwangsom opgelegd? Neem tijdig de volgende stappen’ duidelijk werd, is het invorderen van een verbeurde dwangsom een belangrijke stap na het opleggen van een last onder dwangsom. Afzien van invorderen kan alleen in zeer bijzondere omstandigheden. In deze opinie wordt ingegaan op deze bijzondere omstandigheden en welke argumenten in een invorderingsprocedure naar voren kunnen worden gebracht die mijns inziens nopen tot het (gedeeltelijk) afzien van invordering.

Het bevoegd gezag is na het constateren van een overtreding gehouden om gebruik te maken van zijn handhavingsbevoegdheden, zoals het opleggen van een last onder dwangsom (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2017:3496). Deze beginselplicht tot handhaving heeft alleen effect als de verbeurde dwangsom daadwerkelijk wordt ingevorderd.

Rekening houden met relevante omstandigheden

Het bevoegd gezag moet bij het invorderen van een verbeurde dwangsom rekening houden met alle relevante en dus ook bijzondere omstandigheden (ECLI:NL:RVS:2018:1152). Deze omstandigheden hoeven voor de beoordeling van de redelijkheid van invordering van de dwangsom, niet al in de procedure over het besluit tot het opleggen van de dwangsom aan de orde te komen. Er moet een evenwicht zijn tussen het algemene belang van het effectief handhaven van wetgeving en het individuele belang van het respecteren van het eigendomsrecht (artikel 1 Eerste Protocol EVRM).

De volgende omstandigheden kunnen een rol spelen bij het invorderen van een dwangsom:

  • de financiële draagkracht van de overtreder;
  • de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
  • de noodzaak tot afschrikking;
  • mogelijke samenloop van verschillende sancties.

Bijzondere omstandigheden

Bij het nemen van een invorderingsbeschikking moet het bevoegd gezag in elk geval rekening houden met omstandigheden die niet aan de orde zijn gekomen of hadden kunnen komen bij de procedure over het besluit tot het opleggen van de dwangsom (ECLI:NL:RVS:2018:1152). Als de volgende omstandigheden niet aan de orde zijn gekomen in deze eerste procedure, moet hier dus door het bevoegd gezag rekening mee worden gehouden en kan dit leiden tot het gedeeltelijk afzien van de invordering van de verbeurde dwangsom:

  • Er is sprake van een onduidelijke of onjuiste verstuurde last. Dit is bijvoorbeeld het geval als door het bevoegd gezag uiteenlopende termijnen worden gegeven waarbinnen de last moet zijn voldaan (ECLI:NL:RBLIM:2016:1166). Echter, uit een recente uitspraak (ECLI:NL:RVS:2020:1312) blijkt dat een onduidelijke last geen bijzondere omstandigheid is die in het kader van de toetsing van een invorderingsbeschikking aan de orde kan komen. Hierover valt dus nog te twisten.
  • Het bevoegd gezag heeft toegezegd dat niet zal worden ingevorderd (ECLI:NL:RVS:2015:2698) of de betrokkene kan een geslaagd beroep doen op het gelijkheidsbeginsel (ECLI:NL:CBB:2012:BW6629).
  • Er kan een geslaagd beroep worden gedaan op overmacht (ECLI:NL:RVS:2010:BM2616). Het gaat hier om situaties waarin de persoonlijke omstandigheden het onmogelijk maken om aan de last te voldoen. De overtreder moet wel eerst tijdig het bevoegd gezag hebben verzocht de last aan te passen en onterecht moet het bevoegd gezag hier niet op zijn ingegaan (artikel 5:34 Awb en ECLI:NL:RVS:2015:648). Van overmacht is geen sprake als de overtreder zichzelf door eigen toedoen in een positie brengt waarin hij de overtreding niet meer kan beëindigen, bijvoorbeeld in het geval hij zijn woning verkoopt nadat de last is opgelegd (ECLI:NL:RVS:2015:2080).
  • Inhoudelijk is wel aan de last voldaan, maar het bevoegd gezag stelt zich op een procedureel punt ‘excessief formalistisch’ op. Bijvoorbeeld als wel aan de last is voldaan, maar niet tijdig een melding is gedaan van bepaalde werkzaamheden waardoor alsnog (omdat dit formeel op grond van de beginselplicht tot handhaving kan) de volle dwangsom wordt ingevorderd (ECLI:NL:RVS:2014:32).
  • Invordering levert misbruik van bevoegdheid op. Dit is het geval als er een ontbrekend belang bij invordering bestaat, bijvoorbeeld als tijdens de invorderingsprocedure blijkt dat de opgelegde last onder dwangsom onrechtmatig is.
  • De overtreder moet onredelijk lang op het bestaansminimum leven als zal worden ingevorderd (duurzaam financieel onvermogen). In een uitspraak van 6 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:333) wordt duidelijk dat in beginsel de financiële draagkracht geen rol speelt, maar dat dit wel zo kan zijn als duidelijk is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat is de verbeurde dwangsommen te betalen. De overtreder moet hierbij zodanige informatie verstrekken dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie (zie ook ECLI:NL:RVS:2020:1310).
  • Twee herstelsancties die tegelijkertijd worden opgelegd, strekken tot dezelfde last. Bijvoorbeeld als er tegelijkertijd een last onder bestuursdwang en een last onder dwangsom wordt opgelegd. Het opleggen van de last onder dwangsom kan dan als straf worden gezien en niet als effectieve handhaving van een overtreding.

In de invorderingsprocedure wordt de inhoudelijke procedure over de last onder dwangsom niet helemaal opnieuw gedaan, maar wordt gekeken of het redelijk is dat de verbeurde dwangsom wordt ingevorderd. Let op: hoewel het zo kan zijn dat is vastgesteld door de bestuursrechter dat de last onder dwangsom eigenlijk onrechtmatig is, blijft deze last bestaan. Ondanks dat deze last blijft bestaan, kan van invordering worden afgezien.

Bewijslast

De overtreder moet bewijzen dat sprake is van bijzondere omstandigheden waarvan het bevoegd gezag nog niet op de hoogte is of had kunnen zijn. Daarnaast moet worden bewezen dat deze bijzondere omstandigheden zich daadwerkelijk voordoen. Wel moet het bevoegd gezag voordat het overgaat tot invordering van de dwangsom, de overtreder in de gelegenheid stellen zijn zienswijze (artikel 4:8 lid 1 Awb) te geven (ECLI:NL:RVS:2018:2956). Met andere woorden: de overtreder wordt door het bevoegd gezag in de gelegenheid gesteld bijzondere omstandigheden naar voren te brengen.

Argumenten voor afzien van invordering

Momenteel leven we in een periode waar afzien van invordering van een verbeurde dwangsom wellicht meer voor de hand ligt. Maar welke argumenten nopen, gezien bovenstaande bijzondere omstandigheden, nu tot het afzien van invordering van een verbeurde dwangsom? Mijns inziens zijn dat de volgende:

Momenteel leven we in een periode waar afzien van invordering van een verbeurde dwangsom wellicht meer voor de hand ligt.

  • Er is een situatie van overmacht ontstaan waardoor niet aan de last kan worden voldaan. Als we de corona-crisis als bijzondere omstandigheid nemen, is het van belang dat de overtreder motiveert dat het wegens de corona-crisis niet mogelijk is de last uit te voeren. Doordat de ondernemer zijn personeel moet blijven betalen, maar er geen inkomsten zijn wegens bijvoorbeeld de huidige crisis, kunnen de persoonlijke omstandigheden leiden tot het afzien van invordering.
  • In het ene geval wordt wel een verbeurde dwangsom ingevorderd en in het andere geval niet, terwijl de overtreders met dezelfde maatregelen te maken hebben (zoals bij de corona-crisis). Als de gevallen identiek zijn (ECLI:NL:RVS:2019:3256), kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd worden.
  • Het invorderen van een volle dwangsom bij het niet voldoen aan een procedureel punt zoals een meldingsplicht, draagt niet bij aan effectieve handhaving maar aan afschrikking. In zo’n geval heeft de last onder dwangsom het beoogde effect grotendeels gehad en zou invordering ervan een bestraffend karakter krijgen, wat niet de bedoeling is van een herstelsanctie zoals een last onder dwangsom. In dit geval kan dus van invordering worden afgezien.
  • Door het invorderen van de verbeurde dwangsom, ontstaat er bij de overtreder een duurzaam financieel onvermogen. Bijvoorbeeld als de invordering tot gevolg heeft dat het werk van werknemers van een levensvatbaar bedrijf verloren gaat. Als de overtreder kan aantonen dat de financiële moeilijkheden tijdelijk zijn en afzien van invordering een faillissement kan voorkomen, kan van invordering worden afgezien.

In de invorderingsprocedure zullen vooral bovenstaande argumenten moeten worden aangekaart en niet zozeer de financiële draagkracht van de overtreder. Hoewel deze draagkracht gezien nieuwe rechtspraak wel degelijk een rol speelt, worden er strenge eisen gesteld aan het aantonen van de financiële onmogelijkheid om aan de last te voldoen. Een grote kans van slagen acht ik (nog) niet aanwezig.

Bovenstaande argumenten zouden mijns inziens tot de conclusie kunnen leiden dat invordering in die gevallen disproportioneel is.