Voldoen aan eisen Dienstenrichtlijn: Appingedam-zaak
Door de Afdeling zijn aan het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van het begrip ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn. Naar aanleiding van de antwoorden van het Hof (ECLI:EU:C:2018:44) is in de Appingedam-zaak (ECLI:NL:RVS:2019:2569) uitgemaakt dat een brancheringsregel geldt als eis in de zin van de Dienstenrichtlijn en moet voldoen aan de eisen gesteld in artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn:
- discriminatieverbod: er mag geen onderscheid in nationaliteit worden gemaakt;
- noodzakelijkheid: de eis (brancheringsregel) moet een dwingende reden van algemeen belang bevatten;
- evenredigheid: de eis moet geschikt zijn en mag niet verder gaan dan nodig om het doel te kunnen bereiken. Met minder vergaande maatregelen kan het doel niet worden behaald.
De zaak ging om een brancheringsregel die de vestiging van reguliere detailhandel op het Woonplein in Appingedam niet toestaat. Volgens de Afdeling voldeed deze regel wel aan het discriminatieverbod en de noodzakelijkheid, maar bleek uit een tussenuitspraak (ECLI:NL:RVS:2018:2062) dat de evenredigheid onvoldoende was onderbouwd. De raad kon zich niet beroepen op algemene ervaringsregels. Dit heeft de raad hersteld en heeft de geschiktheid van de brancheringsregel via een onderzoek met specifieke en objectieve gegevens onderbouwd. In het onderzoek kwam namelijk het volgende naar voren:
- resultaten van onderzoek naar de effectiviteit van ruimtelijk detailhandelsbeleid op landelijk, provinciaal of lokaal niveau, of gegevens ontleend aan koopstromenonderzoek;
- een beoordeling van de toepasbaarheid van de onderzoeken op de specifieke situatie.
Al met al moeten de specifieke gegevens de Afdeling in staat stellen om objectief te beoordelen of een brancheringsregel en dus een beperking in detailhandel, evenredig is.
Uitspraak bestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’
Het bestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’ verbiedt nieuwe winkels in het centrum van Amsterdam die zich voornamelijk op toeristen en dagjesmensen richten, zoals toeristen- en souvenirwinkels. De Afdeling is van oordeel dat deze brancheringsregel niet discrimineert en dat er sprake is van een monocultuur aan winkels en voorzieningen in het centrumgebied waardoor het weren van nieuwe toeristische winkels noodzakelijk is met het oog op de belangen van de mensen die wonen en/of werken in Amsterdam (ECLI:NL:RVS:2020:1075). Winkels die op toeristen zijn gericht mogen niet de overhand krijgen in het straatbeeld.
Ook vindt de Afdeling dat de geschiktheid van de brancheringsregel goed is onderbouwd. Er is sprake van een analyse van de brancheringsregel op basis van specifieke gegevens. Deze analyse is namelijk gericht op de effectiviteit van planologische maatregelen in het algemeen bij het tegengaan van verdere uitbreiding van ongewenste functies én op de effectiviteit van de brancheringsregel in Amsterdam. Er is inzichtelijk gemaakt dat de binnenstad van Amsterdam een monocultuur aan winkels en voorzieningen heeft en dat de brancheringsregel (het verbieden van nieuwe winkels) eraan kan bijdragen dat er meer winkelruimte beschikbaar zal komen voor bewoners en gebruikers binnen het plangebied. Uit een rapport blijkt namelijk dat het verbieden van nieuwe winkels met een eenzijdig assortiment ertoe zal leiden dat vrijgekomen winkelruimte in de toekomst zal worden gevuld met andere vormen van detailhandel. Daardoor is aannemelijk dat de brancheringsregel werkt en dat deze geschikt is om de leefbaarheid in de binnenstad te verbeteren en de winkeldiversiteit in het gebied te bevorderen.
Het onderzoek naar de geschiktheid van de brancheringsregel bevat dus resultaten van onderzoek naar de effectiviteit van ruimtelijke detailhandelsbeleid op lokaal niveau en een beoordeling van de toepasbaarheid van de onderzoeken op de specifieke situatie. Aan de eis van evenredigheid is daarom voldaan.
Rechterlijke toetsing
Het bestuursorgaan moet dus via een onderzoek met specifieke gegevens onderbouwen dat een brancheringsregel in een bestemmingsplan geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken, zodat de bestuursrechter kan beoordelen of de brancheringsregel evenredig is in het licht van de Dienstenrichtlijn. De Afdeling bevestigt dit in haar uitspraak van 4 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4101). Als een brancheringsregel in een bestemmingsplan in twijfel wordt getrokken, toetst de bestuursrechter direct aan de Dienstenrichtlijn.
Echter, deze toets is anders wanneer het gaat om een procedure over de weigering van een omgevingsvergunning (ECLI:NL:RVS:2020:520). In deze procedure is het aanleveren van specifieke gegevens zoals in de Appingedam-zaak niet nodig, maar mag de omgevingsvergunning niet worden geweigerd als de brancheringsregel evident in strijd is met een hogere regeling (exceptieve toetsing). Een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht (in casu de Dienstenrichtlijn) als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Dit is bijvoorbeeld het geval als iedere motivering ontbreekt. Het college kan alsnog een motivering geven. Het college zelf, en niet de aanvrager van een omgevingsvergunning, moet onderbouwen dat de brancheringsregel uit het bestemmingsplan in overeenstemming met de Dienstenrichtlijn is. Voor de onderbouwing is in deze procedure niet een analyse met specifieke onderzoeksgegevens nodig.
Onderbouw de geschiktheid van een brancheringsregel in een beroepsprocedure over een vastgesteld bestemmingsplan én in een beroepsprocedure over de weigering van een omgevingsvergunning met specifieke onderzoeksgegevens
Mijns inziens is het voor het bevoegd gezag binnen de gemeente dus belangrijk om de gekozen brancheringsregel in een bestemmingsplan te motiveren, afhankelijk van de vraag of de beroepsprocedure gaat over een vastgesteld bestemmingsplan óf de weigering van een omgevingsvergunning. In alle gevallen blijft het voor gemeenten van belang dat zij een bestemmingsplan goed onderbouwen. Als het gaat om een omgevingsvergunning, hoeft dit niet direct met specifieke onderzoeksgegevens. Toch luidt het advies om dit wel meteen te doen, om te voorkomen dat de weigering van een omgevingsvergunning niet is gerechtvaardigd omdat iedere motivering ontbreekt. Voorkomen is immers beter dan genezen.
Wijzigingen rechterlijke toets onder de Omgevingswet
Hoewel de inwerkingtreding van de Omgevingswet is uitgesteld, kan iedere gemeente nu al rekening houden met de wijzigingen voor de rechterlijke toets aan de Dienstenrichtlijn die deze wet met zich mee zal brengen. Mijns inziens geven Marleen Botman en Daniëlle Roelands-Fransen van Pels Rijcken de juiste verwachtingen weer. Volgens hen zullen brancheringsregelingen minder voorkomen in het omgevingsplan, omdat het omgevingsplan onder de Omgevingswet meer flexibiliteit zal moeten bieden. De toets zal meer plaatsvinden in het kader van de aanvraag om omgevingsvergunning. In dit geval is de brancheringsregel in het bestemmingsplan evident in strijd met het bestemmingsplan als iedere motivering ontbreekt, maar hoeft de motivering vooralsnog geen specifieke onderzoeksgegevens te bevatten.
Ook is volgens hen de verwachting dat met de verbrede reikwijdte van de Omgevingswet, brancheringskeuzes vanuit andere invalshoeken kunnen worden benaderd. Voor de keuze is namelijk niet alleen de goede ruimtelijke ordening van belang, maar ook andere aspecten van de fysieke leefomgeving zoals infrastructuur en cultureel erfgoed. Bij de rechterlijke toets zal dus naar verwachting ook naar deze andere aspecten worden gekeken.
Ondanks deze verwachtingen, blijft het voor de gemeenten zaak dat zij, afhankelijk van het soort procedure dat van toepassing is, goed onderbouwen waarom een bepaalde brancheringsregel in een bestemmingsplan geschikt is om het gestelde doel te kunnen behalen.